從“警示紅旗”入手淺析基于美國出口管制要求的盡職調(diào)查

甜瓜小鏡子

場景示例

中國某知名高科技企業(yè)A，擬向境外新客戶B公司再出口其采購的原產(chǎn)自美國某項(xiàng)壓力傳感測試設(shè)備，但發(fā)現(xiàn)訂單中的產(chǎn)品參數(shù)和B公司所聲明的項(xiàng)目需求不一致。同時(shí)，B公司要求的產(chǎn)品電壓參數(shù)（220伏特電壓）與聲明的使用地（120伏特電壓）明顯不符。該等異常信息隨即被A公司的出口合規(guī)內(nèi)控體系（Export Compliance Program，“ECP”）捕捉，并被列為“警示紅旗”（Red Flag）。隨即由A公司的銷售、出口管制合規(guī)及法務(wù)相關(guān)部門開展盡職調(diào)查，證實(shí)B公司從事的交易可能涉及核擴(kuò)散風(fēng)險(xiǎn)。據(jù)此調(diào)查結(jié)果，鑒于該項(xiàng)再出口交易存在重大合規(guī)性風(fēng)險(xiǎn)，A公司及時(shí)取消了這筆交易。

根據(jù)美國《出口管理?xiàng)l例》（“EAR”）[1]，當(dāng)出口商“知道[2]”一項(xiàng)出口可能涉及核、化學(xué)和生物武器、或?qū)椉捌溥\(yùn)載系統(tǒng)相關(guān)的最終用途時(shí)，需要向美國商務(wù)部工業(yè)與安全局（“BIS”）提交一份單獨(dú)的出口許可證申請。據(jù)此，經(jīng)營原產(chǎn)自美國的商品、軟件或技術(shù)（統(tǒng)稱“物項(xiàng)”）和受到EAR管轄物項(xiàng)的企業(yè)，應(yīng)在進(jìn)行出口、再出口、國內(nèi)（轉(zhuǎn)移）相關(guān)交易之前，妥善分析出口交易過程中遇到的“警示紅旗”，及時(shí)開展相應(yīng)的盡職調(diào)查，以判斷交易是否符合美國出口管制的要求。上述要求同樣適用于從事出口、（國內(nèi)）轉(zhuǎn)移或再出口美國EAR管轄物項(xiàng)相關(guān)業(yè)務(wù)的中國企業(yè)。

作為ECP合規(guī)內(nèi)控體系的重要環(huán)節(jié)之一，本文擬從典型的“警示紅旗”示例入手，簡要介紹如何正確開展基于美國出口管制要求的盡職調(diào)查，使企業(yè)在確保在合規(guī)的前提下有效管理EAR物項(xiàng)的使用、研發(fā)及交易活動(dòng)。

1  什么是“警示紅旗”

經(jīng)營EAR管轄物項(xiàng)的企業(yè)應(yīng)對涉及EAR物項(xiàng)的相關(guān)交易進(jìn)行交易前審核。如果一筆潛在的交易可能包含不適當(dāng)?shù)淖罱K用戶、最終用途或最終目的地，則被視為“警示紅旗”。

BIS列舉了一份“警示紅旗”指示清單，該清單[3]并非包羅萬象，而意在說明哪些情況應(yīng)被視作“警示紅旗”。

企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)BIS的“警示紅旗”指示清單，針對所在的行業(yè)、銷售渠道及產(chǎn)品特點(diǎn)，設(shè)計(jì)并建立適用于企業(yè)自身的“警示紅旗”的盡職調(diào)查事項(xiàng)。這些事項(xiàng)應(yīng)圍繞（但不限于）下述情形展開：

• 客戶名稱或地址是否與美國政府發(fā)布的經(jīng)整合受限制或被禁止交易方名單(Consolidated Screening List, “CSL”)[4]上的實(shí)體相似；
  
• 客戶或代理商不愿透露商品的最終用途，例如，客戶處于敏感行業(yè)且不愿提供關(guān)于最終用途的聲明，則應(yīng)考慮產(chǎn)品的使用是否涉及受限用途及擴(kuò)散風(fēng)險(xiǎn)；
• 一項(xiàng)交易是否可能涉及核、化學(xué)和生物武器、或?qū)椷\(yùn)載系統(tǒng)及相關(guān)的最終用途；
• 訂購產(chǎn)品的能力是否符合客戶的業(yè)務(wù)范圍，例如，一家小超市購買精密的半導(dǎo)體制造設(shè)備；
• 目的地國家技術(shù)水平是否符合訂購商品的功能，例如，客戶所在國家沒有電子產(chǎn)業(yè)卻執(zhí)意購買一臺精密半導(dǎo)體生產(chǎn)儀器；
• 客戶是否提議以付現(xiàn)金的方式采購?fù)ǔＰ枰谫Y才能購買的昂貴商品；
• 客戶是否商業(yè)背景不明；
• 客戶是否在完全不了解產(chǎn)品的能力、特性的情況下執(zhí)意購買；
• 客戶是否拒絕例行的安裝、培訓(xùn)或維護(hù)服務(wù)；
• 客戶是否對送貨日期含糊不清，或要求不尋常的交付計(jì)劃或偏僻的目的地；
• 客戶是否將最終目的地填寫為一家貨運(yùn)代理公司；
• 客戶是否指定異常的貨運(yùn)路線；
• 產(chǎn)品的包裝是否符合貨運(yùn)方式或最終目的地的要求；
• 當(dāng)被詢問時(shí)，買方是否閃爍其辭，尤其對購買的產(chǎn)品是否在國內(nèi)使用、出口或再出口方面含糊不清；
• 客戶聲明的最終用途與實(shí)際情況不符，例如，客戶聲明將訂單中的零部件全部一次性用于維修特定的設(shè)備，但訂購零部件的數(shù)量與其擁有的精密設(shè)備數(shù)量不符。
  

2  判斷是否存在“警示紅旗”—— 切記不要“自我蒙蔽”

企業(yè)應(yīng)根據(jù)自身所在的行業(yè)、銷售渠道及客戶群體，搜集特定的異常情況，并歸納總結(jié)適用于企業(yè)自身的“警示紅旗”參照物。根據(jù)EAR，如果針對一項(xiàng)交易所有的相關(guān)信息都沒有發(fā)現(xiàn)異常情況，則可以基于這些信息正常進(jìn)行交易。

需要注意的是，在許可過程、以及出口管制相關(guān)的文件中提供任何虛假陳述或隱瞞重要事實(shí)的行為都是被EAR禁止的。也就是說，在確認(rèn)沒有“警示紅旗”或者在EAR中沒有其它特定要求的情況下，EAR物項(xiàng)經(jīng)營者沒有額外的義務(wù)來查詢、驗(yàn)證或以其他方式追溯客戶的陳述。反之，一旦出現(xiàn)“警示紅旗”，則需要開展盡職調(diào)查來保證出口管制的合規(guī)性要求。

在判斷“警示紅旗”的過程中，切記不可以在正常的業(yè)務(wù)過程中切斷公司的信息流。例如，指示銷售人員告訴潛在客戶不要如實(shí)陳述欲購買產(chǎn)品的實(shí)際最終用途、最終用戶或最終目的地國家，是屬于BIS明確禁止的蓄意自我蒙蔽的行為。隔絕“不良”信息的步驟和政策不會(huì)使企業(yè)免于承擔(dān)責(zé)任，并且通常在執(zhí)法程序中被認(rèn)為是加重因素。

企業(yè)的員工應(yīng)當(dāng)知道如何處理“警示紅旗”。由企業(yè)雇員掌握的信息可以歸咎于企業(yè)，以使企業(yè)對違規(guī)行為承擔(dān)責(zé)任。這使得企業(yè)必須制定明確的政策和有效的ECP合規(guī)內(nèi)控程序，以確保負(fù)責(zé)合規(guī)的高層管理者能夠準(zhǔn)確掌握交易的相關(guān)信息并及時(shí)作出應(yīng)做的判斷。

3  開展盡職調(diào)查并重新評估交易相關(guān)信息

盡職調(diào)查和重新評估一項(xiàng)交易的目的是確定“警示紅旗”是否可以被解釋或證明是合理的，從而核實(shí)交易的真實(shí)性和合法性。如果可以消除“警示紅旗”帶來的疑慮，則通常情況下可以繼續(xù)進(jìn)行交易。如果無法解釋或消除“警示紅旗”，而企業(yè)選擇無視“警示紅旗”開展交易，那么就有可能因?yàn)槭孪戎獣圆涣夹畔亩`反EAR的要求。

如果企業(yè)在開展盡職調(diào)查后仍有理由擔(dān)心一項(xiàng)交易的合規(guī)性，則應(yīng)該避免該項(xiàng)交易，或以申請獲得有效許可證的形式向BIS提供交易的全部相關(guān)信息。否則，可能導(dǎo)致EAR違規(guī)，面臨刑事及行政處罰，甚至被吊銷進(jìn)出口特權(quán)。

根據(jù)2018年簽署的美國《出口管制改革法案》，每一次行政違規(guī)可能被處以300,000美元或者交易價(jià)值的兩倍的罰金，以較高者為準(zhǔn)。刑事處罰可能被處以長達(dá)20年的監(jiān)禁，每一次刑事違規(guī)可能被處以100萬美元的罰金。在2018年的BIS年度報(bào)告中，30名個(gè)人和公司因違反出口管制規(guī)定而被刑事定罪，涉及刑事罰金618,500美元，沒收9,642,496美元，并判處超過506個(gè)月的監(jiān)禁。[5]

4  盡職調(diào)查的行業(yè)實(shí)踐

（1）經(jīng)營EAR物項(xiàng)的企業(yè)在接受新客戶或不熟悉的客戶的時(shí)，應(yīng)該加強(qiáng)盡職調(diào)查，以下情況尤其應(yīng)當(dāng)引起注意：

• 一個(gè)新客戶對價(jià)格昂貴、技術(shù)復(fù)雜的設(shè)備發(fā)出意料之外的高價(jià)值訂單；
• 新客戶是經(jīng)銷商或分銷商。在這種情況下，應(yīng)該始終詢問產(chǎn)品的最終用戶；
• 客戶沒有網(wǎng)站或社交媒體，也沒有列在所在國家或地區(qū)的在線工商數(shù)據(jù)庫中；
• 客戶的地址和列于CSL上的實(shí)體相似、客戶地址與CSL上的最終用戶很接近或者與CSL中列出的實(shí)體位于同一地點(diǎn)。
• 客戶下訂單要求由工廠交貨（ex works）并通過一家貨運(yùn)代理服務(wù)商進(jìn)行所有運(yùn)輸安排。在這種情況下，應(yīng)要求貨運(yùn)代理提供電子出口信息（EEI）備案或以其它形式確認(rèn)送達(dá)最終用戶。
  

（2）經(jīng)營EAR物項(xiàng)的企業(yè)應(yīng)評估物項(xiàng)的潛在應(yīng)用領(lǐng)域。BIS已經(jīng)發(fā)現(xiàn)一些未列于美國《商業(yè)管控清單》（“CCL”）的歸類為“EAR99”的產(chǎn)品以及一些列于CCL僅因?yàn)榉纯植乐髁x（Anti-Terrorism）管控的物項(xiàng)，被用于核或?qū)棧òㄌ囟ǖ臒o人機(jī)）相關(guān)的用途，包括：

• 歸類為EAR99的連接器；
  
• 歸類為EAR99的機(jī)電繼電器；
• 歸類為EAR99的氣體測量設(shè)備；
• 歸類為ECCN 7A994的全球定位衛(wèi)星定位(GPS)系統(tǒng)；
• 歸類為EAR99的供電設(shè)備；
• 歸類為EAR99的反射計(jì)（Reflectometers）；
• 不滿足ECCN 2B231所描述性能參數(shù)的真空泵。
  

（3）BIS發(fā)現(xiàn)在一些案例中，自動(dòng)的黑名單篩查工具不足以用來識別特定的最終用戶，在這樣的情況下，可能需要進(jìn)行手動(dòng)篩查。以巴基斯坦原子能委員會(huì)（PEAC）為例，該條目適用于PEAC管理的所有核反應(yīng)堆和供電站。即使它們沒有特別的被列在實(shí)體清單上，但PEAC運(yùn)營的以下兩所核電站適用于實(shí)體清單所賦予的額外許可證要求：

• Karachi Nuclear Power Plant (KANUPP), 或稱為 Karachi Nuclear Power Complex, 位于Paradise Point, Karachi, Pakistan.
• Chashma Nuclear Power Plant (CHASNUPP), 或稱為Chashma Nuclear Power Complex, 位于near Chashma Colony, Kundian Town, Mianwali District, Pakistan.
  

小結(jié)

由于篇幅限制，本文僅列舉了比較典型的美國出口管制“警示紅旗”與相應(yīng)的盡職調(diào)查內(nèi)容。根據(jù)BIS 的指導(dǎo)，企業(yè)應(yīng)采用一套行之有效的ECP合規(guī)內(nèi)控機(jī)制，從而有效防止參與到違背國家安全和外交政策利益的交易。

對于任何一家經(jīng)營EAR物項(xiàng)的企業(yè)，運(yùn)行一套有效的ECP合規(guī)內(nèi)控機(jī)制成為防范EAR違規(guī)的重要工具。如文中所述，BIS的“警示紅旗”指示清單并非包羅萬象，而意在說明哪些情況應(yīng)被視作“警示紅旗”。

另外，2019年9月4日，美國政府發(fā)布了針對“具備監(jiān)視能力的硬件、軟件、技術(shù)以及/或零部件/專有技術(shù)”的出口指引草案。該草案列舉了與個(gè)人人權(quán)相關(guān)的盡職調(diào)查及“警示紅旗”示例，并于發(fā)布之日起的30天內(nèi)征集公眾的意見。根據(jù)該草案，美國政府鼓勵(lì)出口商及相關(guān)物項(xiàng)的經(jīng)營者將人權(quán)相關(guān)的盡職調(diào)查結(jié)合到ECP合規(guī)內(nèi)控體系中。

從行業(yè)最佳實(shí)踐的角度，經(jīng)營EAR物項(xiàng)的企業(yè)應(yīng)根據(jù)所屬行業(yè)，結(jié)合出口管制合規(guī)管理執(zhí)行經(jīng)驗(yàn)并配合適用的“警示紅旗”清單和盡職調(diào)查項(xiàng)目，不斷完善ECP合規(guī)內(nèi)控體系，在合規(guī)的前提下有效管理EAR物項(xiàng)的使用、研發(fā)、生產(chǎn)及銷售活動(dòng)。

引用文獻(xiàn)和材料

[1] Supplement No. 3 to Part 732 – BIS’s “Know your Customer” Guidance and Red Flags.  https://www.govinfo.gov/content/ ... -part732-appNo-.xml

[2] 根據(jù)EAR中的定義，所謂“知道”被解釋為具備“知識”、“有理由知道”或“有理由相信”一種情況不僅僅是真實(shí)存在或?qū)嵸|(zhì)上即將發(fā)生，還包括意識到一個(gè)存在或即將發(fā)生的高概率事件。這種意識可以由一個(gè)人故意回避既定事實(shí)，或從一個(gè)人對已知事實(shí)有意識地漠視的證據(jù)推斷出來。

[3] 美國商務(wù)部工業(yè)與安全局，Red Flag Indicators, https://www.bis.doc.gov/index.ph ... red-flag-indicators

[4] https://2016.export.gov/ecr/eg_main_023148.asp

[5] 美國商務(wù)部工業(yè)與安全局，BIS Annual Report - 2018, https://www.bis.doc.gov/index.ph ... -annual-report/file

原創(chuàng)：景云峰  羅華  曹宇珂
金杜律師事務(wù)所