注意！有真實交易找第三方代開專票，雖不構(gòu)成刑事犯罪但構(gòu)成行政違法

關(guān)務(wù)小二

山東省高級人民法院刑事判決書
（2021）魯刑再4號

原公訴機關(guān)山東省沂源縣人民檢察院。

原審被告人王超，男，漢族，1970年5月18日出生于山東省臨朐縣，初中文化，山東臨朐勝濰特種水泥有限公司職工，戶籍所在地臨朐縣，住臨朐縣。因涉嫌犯虛開用于抵扣稅款發(fā)票罪于2011年6月18日被沂源縣公安局取保候?qū)彙?014年5月26日因犯虛開用于抵扣稅款發(fā)票罪，被判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣十萬元。刑罰已執(zhí)行完畢。

辯護(hù)人杜煥法、徐欽夫，山東民意律師事務(wù)所律師。沂源縣人民法院審理沂源縣人民檢察院指控原審被告人王超虛開用于抵扣稅款發(fā)票罪一案，于2014年5月26日作出（2014）沂刑初字第75號刑事判決。宣判后，原審被告人王超未上訴，檢察機關(guān)未抗訴，判決發(fā)生法律效力。

后王超不服，向沂源縣人民法院提出申訴，該院于2019年6月18日作出（2019）魯0323刑申2號駁回申訴通知書，駁回其申訴。王超不服，再向淄博市中級人民法院提出申訴。該院于2019年10月12日作出（2019）魯03刑申34號駁回申訴通知書，駁回其申訴。王超仍不服，向本院提出申訴。本院于2020年8月6日作出（2020）魯刑申37號再審決定書，決定對本案提審。

本院依法組成合議庭，于2021年4月29日依法公開開庭審理了本案。山東省人民檢察院指派檢察員吳娜、曹玉峰出庭履行職務(wù)。原審被告人王超及其辯護(hù)人杜煥法、徐欽夫到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。

沂源縣人民法院（2014）沂刑初字第75號刑事判決認(rèn)定：被告人王超是山東臨朐勝濰公司（以下簡稱勝濰公司）銷售科的職工，同時也有自己的貨車經(jīng)營運輸業(yè)務(wù)。王超從勝濰公司承攬運輸業(yè)務(wù)，給中國石油集團(tuán)海洋工程有限公司（以下簡稱海洋公司）和中石油天然氣公司冀東公司（以下簡稱冀東公司）運輸油井水泥，因為結(jié)算運費需要為海洋公司和冀東公司出具具有抵扣稅款功能的運輸發(fā)票，剛開始被告人王超從稅務(wù)機關(guān)開具發(fā)票，被告人王超在與郭某及沂源縣路路通物流有限公司（以下簡稱路路通公司）無實際業(yè)務(wù)往來的情況下，自2010年6月開始，以支付票面金額4.6%開票費的方式，從郭某的路路通公司多次開具運輸發(fā)票，至2010年12月共開具票面金額人民幣（以下幣種均為人民幣）2396828元的貨運發(fā)票，虛開稅款數(shù)額167777.96元已全部被抵扣。

案發(fā)后，被告人王超于2011年6月17日主動到臨朐縣公安局經(jīng)偵大隊投案自首。沂源縣公安局追繳了被告人王超騙取的稅款。

認(rèn)定上述事實的證據(jù)有：

1、書證

（1）接受刑事案件登記表、立案決定書、發(fā)破案經(jīng)過證實，2011年3月28日，沂源縣公安局經(jīng)偵大隊在工作中發(fā)現(xiàn)，自2010年6月份以來，被告人王超在與郭某無任何實際業(yè)務(wù)往來的情況下，多次從路路通公司郭某處虛開可用于抵扣稅款的運輸發(fā)票，票面金額達(dá)590萬余元。沂源縣公安局于2011年3月28日立案。2011年6月17日，王超到臨朐縣公安局經(jīng)偵大隊投案自首，當(dāng)日移交至沂源縣公安局經(jīng)偵大隊。

（2）驗資事項說明及企業(yè)信息、證明、淄博市公安局車輛管理所證明證實，路路通公司的成立、注冊及經(jīng)營等基本情況。

（3）公路、內(nèi)河貨物運輸業(yè)務(wù)統(tǒng)一發(fā)票復(fù)印件80份證實，被告人王超虛開發(fā)票的情況。

（4）勝濰公司情況說明一份證實，勝濰公司對有關(guān)發(fā)票情況做出了說明。

（5）扣押物品、文件清單證實，沂源縣公安局扣押被告人王超人民幣20萬元。

（6）王超的戶籍證明與前科證明證實，王超的身份基本情況及無犯罪前科情況。

2、證人證言

（1）郭某證實，路路通公司注冊成立、公司名下運輸車輛及運輸發(fā)票的取得情況；同時證實其與王超、勝濰公司、海洋公司、冀東公司未簽訂運輸合同，也沒有實際的業(yè)務(wù)往來，被告人王超多次讓其代開可用于抵扣稅款的運輸發(fā)票并支付相應(yīng)開票費的基本事實。

（2）劉某證實，他是冀東公司采購中心職工，冀東公司采購油井水泥一般是和勝濰公司的王超聯(lián)系，王超提交到冀東公司數(shù)額為2439783.57元的發(fā)票共22張，已經(jīng)被冀東公司抵扣。

（3）楊某用證實，他是天津市大港油田物資供銷公司職工，勝濰公司交到其公司的發(fā)票共8張，經(jīng)抵扣的發(fā)票有5張，數(shù)額為940400.9元。

（4）陳某證實，他是海洋公司供應(yīng)部職工，勝濰公司交到海洋公司的承運人為路路通公司的發(fā)票共14張，數(shù)額為537683.08元，已經(jīng)被海洋公司抵扣。

3、被告人王超供述稱，他是勝濰公司銷售科的職工，同時也有自己的貨車，聯(lián)系了業(yè)務(wù)之后再運送貨物，賺取運費。因為結(jié)算運費需要有發(fā)票，剛開始是從稅務(wù)機關(guān)開發(fā)票，后來從郭某的路路通公司開發(fā)票，時間是從2010年6月到2010年12月，一共開了二百四五十萬左右的發(fā)票，這些發(fā)票可能已經(jīng)都抵扣了。

沂源縣人民法院認(rèn)為，被告人王超讓他人為其代開可用于抵扣稅款的運輸發(fā)票，虛開稅款數(shù)額167777.96元，其行為構(gòu)成虛開用于抵扣稅款發(fā)票罪，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。公訴機關(guān)指控的犯罪事實與罪名成立。被告人王超因虛開用于抵扣稅款發(fā)票致使國家稅款被騙取16萬余元，屬于其他嚴(yán)重情節(jié)。被告人王超于案發(fā)后主動投案，如實供述其罪行，系自首，依法可以減輕處罰；鑒于被告人王超退繳了被抵扣的稅款，可酌情從輕處罰。

被告人王超的辯護(hù)人以此為由要求對被告人王超減輕處罰的辯護(hù)意見成立，本院予以采納；提出的被告人的開票目的不是為了抵扣稅款，其行為符合偷稅罪的特征，不構(gòu)成虛開用于抵扣稅款發(fā)票罪等辯護(hù)意見，因被告人王超雖實際發(fā)生了貨物運輸業(yè)務(wù)，但其因不具有自開票資格，本應(yīng)到當(dāng)?shù)囟悇?wù)部門開具運輸發(fā)票，其卻為了少繳稅款而讓不具有代開票資格的他人為自己代開具有抵扣稅款功能的發(fā)票，且致使開出的發(fā)票被實際用于抵扣，其行為危害了稅收征管制度，其目的行為與結(jié)果行為分別觸犯了逃稅罪和虛開用于抵扣稅款發(fā)票罪，成立牽連犯，應(yīng)從一重罪即按虛開用于抵扣稅款發(fā)票罪定罪處罰，故其辯護(hù)意見不符合法律規(guī)定，本院不予采納。

據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百零五條第一、三款、第六十一條、第六十七條第一款、第四十五條、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款、第五十二條、第五十三條的規(guī)定，以被告人王超犯虛開用于抵扣稅款發(fā)票罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣十萬元。

宣判后，公訴機關(guān)未抗訴，被告人王超未上訴，判決發(fā)生法律效力。

本院再審期間，原審被告人王超及其辯護(hù)人均提出，被告人王超有真實的運輸業(yè)務(wù)，開票目的是為了結(jié)算運費而不是騙取抵扣稅款，實際上其本人也沒有抵扣稅款，不存在騙取稅款的動機；王超所開發(fā)票數(shù)額與實際運費數(shù)額相符，收貨單位依法抵扣稅款不屬于稅款流失。故被告人王超不構(gòu)成虛開用于抵扣稅款發(fā)票罪，依法應(yīng)改判無罪。

山東省人民檢察院發(fā)表的出庭意見認(rèn)為，首先，構(gòu)成本罪，主觀上應(yīng)當(dāng)具有騙取稅款的目的。本案中勝濰公司、受票方均能證實王超進(jìn)行了真實運輸業(yè)務(wù)，沒有證據(jù)指向王超有超額開具發(fā)票行為，因此在案證據(jù)不能證實王超主觀上有騙取稅款的故意；

其次，構(gòu)成本罪，客觀上應(yīng)當(dāng)造成國家稅款損失。雖然王超找路路通公司開出的發(fā)票被實際用于抵扣，但受票公司真實委托了運輸業(yè)務(wù)，并且按照發(fā)票金額支付了運輸費用，因此取得發(fā)票后根據(jù)當(dāng)時稅收法律規(guī)定，享有抵扣稅款的權(quán)利，沒有證據(jù)證明三家公司的抵扣行為造成國家稅款流失；

第三，沒有騙稅目的的找他人代開發(fā)票行為與以騙稅為目的的虛開犯罪行為的社會危害性不可相提并論，在不能證明被告人有騙取抵扣稅款或幫助他人騙取抵扣稅款故意的情況下，僅憑找其他公司代開發(fā)票的行為就認(rèn)定構(gòu)成此類犯罪不符合立法本意，也不符合主客觀相一致原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

綜上，王超的行為不應(yīng)認(rèn)定為虛開用于抵扣稅款發(fā)票罪，原審判決適用法律確有不當(dāng)。建議法院依法予以改判。

本院再審審理查明：原審被告人王超系山東臨朐勝濰特種水泥有限公司（以下簡稱勝濰公司）銷售科的職工，同時也有自己的貨車經(jīng)營運輸業(yè)務(wù)。其從勝濰公司承攬運輸業(yè)務(wù)，給中國石油集團(tuán)海洋工程有限公司（以下簡稱海洋公司）和中石油天然氣公司冀東公司（以下簡稱冀東公司）運輸油井水泥。因為結(jié)算運費需要為海洋公司和冀東公司出具具有抵扣稅款功能的運輸發(fā)票，起初被告人王超從稅務(wù)機關(guān)開具發(fā)票，開票稅率為5.8%。自2010年6月至2010年12月，到郭某（另案處理）開辦的沂源路路通物流有限公司陸續(xù)開具了票面金額共計為2396828元的運輸發(fā)票，路路通公司根據(jù)開出的運輸發(fā)票的票面金額向沂源地稅部門繳納稅款，王超向該公司按4.6%交納開票費。王超后將這些運輸發(fā)票交與海洋公司和冀東公司，海洋公司和冀東公司用上述發(fā)票抵扣稅款167777.96元。

認(rèn)定上述事實的證據(jù)，除原審已經(jīng)質(zhì)證、認(rèn)證的證據(jù)之外，在本次再審過程中，原審被告人王超向本院提交了勝濰公司與海洋公司、冀東公司簽訂的買賣合同，勝濰公司產(chǎn)品銷售分運單等證據(jù)，以進(jìn)一步證實被告人王超為海洋公司、冀東公司運輸貨物的真實性。經(jīng)庭審質(zhì)證，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，本案涉及虛開用于抵扣稅款發(fā)票罪的認(rèn)定問題。構(gòu)成虛開用于抵扣稅款發(fā)票罪，主觀方面應(yīng)當(dāng)具有騙取抵扣稅款的目的，在客觀方面表現(xiàn)為“虛開”，即沒有貨物購銷或者沒有提供、接受應(yīng)稅勞務(wù)而為他人、為自己、讓他人為自己、介紹他人開具增值稅專用發(fā)票，并造成國家增值稅款損失的行為。

將虛開增值稅專用發(fā)票罪作為犯罪處理始于1995年，當(dāng)時的立法目的在于懲治通過虛開增值稅專用發(fā)票危害增值稅制度的行為，保護(hù)我國增值稅稅收。此后，隨著社會發(fā)展，實踐中的虛開增值稅專用發(fā)票行為開始多樣化。出現(xiàn)了有真實交易的代開行為、不會造成增值稅流失的虛開行為、為虛增利潤而虛構(gòu)交易造成的虛開行為等等。這些行為與為騙取抵扣增值稅稅款的虛開增值稅專用發(fā)票行為在社會危害性上有顯著不同，也超出了虛開增值稅專用發(fā)票罪的立法目的。

因此，最高人民法院結(jié)合實際情況，以答復(fù)、指導(dǎo)案例、復(fù)函等方式，多次重申虛開增值稅專用發(fā)票罪的立法目的。明確不以抵扣稅款為目的，未造成國家增值稅損失的虛開行為不以虛開增值稅專用發(fā)票罪論處，此意見同樣也適用于虛開用于抵扣稅款發(fā)票罪。

在本案中，勝濰公司、受票單位均能證實被告人王超提供了真實的運輸業(yè)務(wù)，不存在無真實貨物交易虛開增值稅專用發(fā)票的行為，且開具的增值稅專用發(fā)票都是按照真實的運費數(shù)額開具的。其開發(fā)票的目的是為了與收貨單位結(jié)算運費，而不是抵扣稅款。原審判決也認(rèn)可王超實際發(fā)生了貨物運輸業(yè)務(wù)。因此在案證據(jù)不能證實王超主觀上有騙取抵扣稅款的故意。

其次，本案客觀上并未造成國家稅款的流失。如前所述，被告人王超為受票單位提供了真實的運輸業(yè)務(wù)，開具的運費發(fā)票數(shù)額也與真實的運費數(shù)額相符。而受票單位海洋公司和冀東公司作為一般納稅人具備抵扣稅款的資格，根據(jù)《增值稅暫行條例》第八條的規(guī)定，依法享有按7%的扣除率抵扣進(jìn)項稅款的權(quán)利。原審判決認(rèn)定的“海洋公司和冀東公司用上述發(fā)票抵扣稅款167777.96元”系依法抵扣，并未造成國家稅款的損失。

綜上，被告人王超主觀上沒有騙取抵扣稅款的犯罪故意，客觀上既沒有用于自己抵扣稅款，也沒有讓他人以此非法抵扣國家稅款，沒有造成國家稅款的損失，不構(gòu)成虛開用于抵扣稅款發(fā)票罪。原審判決適用法律不當(dāng)，應(yīng)予糾正。山東省人民檢察院關(guān)于“王超的行為不構(gòu)成虛開用于抵扣稅款發(fā)票罪，建議依法改判無罪”的出庭意見，原審被告人王超及其辯護(hù)人“主觀上不存在騙取稅款的動機，客觀上未造成國家稅款流失。被告人不構(gòu)成虛開用于抵扣稅款發(fā)票罪，依法應(yīng)改判無罪”的辯解和辯護(hù)意見應(yīng)予采納。

本院認(rèn)為，原審被告人王超的行為雖然不構(gòu)成虛開用于抵扣稅款發(fā)票罪，但其應(yīng)到當(dāng)?shù)囟悇?wù)部門開具運輸發(fā)票，卻讓不具有代開票資格的路路通公司為自己代開具有抵扣稅款功能的發(fā)票，且比稅務(wù)機關(guān)開票稅率低，少繳了部分營業(yè)稅款。其行為危害了稅收征管制度，具有行政違法性。

本案經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百五十六條、第二百三十六條第一款第（二）項，《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第四百七十二條第一款第（三）項之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷山東省沂源縣人民法院（2014）沂刑初字第75號刑事判決。

二、原審被告人王超無罪。

本判決為終審判決。

審判長 謝 萍審判員 張汝林
審判員 尚秋君
二〇二一年五月二十日
書記員 劉雅馨

晶晶亮讀后感：
2021年的最新的無罪判決，撤銷了2014年的有罪判決?？梢钥闯觯ㄔ簩μ撻_犯罪的認(rèn)定，是越來越趨于謹(jǐn)慎認(rèn)定。最高人民法院以答復(fù)、指導(dǎo)案例、復(fù)函等方式，多次重申虛開增值稅專用發(fā)票罪的立法目的。明確不以抵扣稅款為目的，未造成國家增值稅損失的虛開行為不以虛開增值稅專用發(fā)票罪論處。這對所有的市場經(jīng)營主體來說，是一件好事。但并不能因此就高枕無憂，認(rèn)為只要有真實交易，就可以隨意找第三方代開專票。這種行為雖然不構(gòu)成犯罪，但依然構(gòu)成行政違法?！吨腥A人民共和國發(fā)票管理辦法》第三十七條　違反本辦法第二十二條第二款的規(guī)定虛開發(fā)票的，由稅務(wù)機關(guān)沒收違法所得；虛開金額在1萬元以下的，可以并處5萬元以下的罰款；虛開金額超過1萬元的，并處5萬元以上50萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。非法代開發(fā)票的，依照前款規(guī)定處罰。開門做生意，財務(wù)還是要盡量規(guī)范一些，避免不必要的稅務(wù)風(fēng)險。

來源：關(guān)務(wù)小二轉(zhuǎn)載自永亮說稅。