跨境電商知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)簡析

關(guān)務(wù)小二

跨境電商作為新興外貿(mào)業(yè)態(tài)，在疫情期間已成為穩(wěn)外貿(mào)的重要力量。外界對跨境電商行業(yè)的報(bào)道，離不開讓人眼前一亮的增長數(shù)字和可期的前景。但近期，對于跨境電商從業(yè)者而言，擺在面前的卻是在亞馬遜平臺被封號的“翻車慘案”。4月底帕拓遜賬號被封，亞馬遜封號潮由此開始，并浩浩蕩蕩持續(xù)三個月，從頭部大賣到腰部賣家盡數(shù)中招，跨境電商上市公司及融資級別的公司均被波及。和此前單純地下架一些產(chǎn)品相比，這次亞馬遜不僅直接封號，還將店鋪的資金也凍結(jié)了。有棵樹因涉嫌違反亞馬遜平臺規(guī)則，公司資金被凍結(jié)1.3億。公司公布的12種違規(guī)行為中，除了有放置小卡片向客戶索取好評、刷單、刷屏的典型問題外，仿造或假冒商品也赫然在列。

除了平臺與中國賣家的“七年之癢”，賣家也遭受到知識產(chǎn)權(quán)的“圍獵”。針對中國賣家知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的美國律所Greer, Burns & Crain，在去年總共發(fā)起了243件訴訟，關(guān)閉了2.2萬個賣家賬戶和5900個網(wǎng)站。面對這場巨變引發(fā)的行業(yè)動蕩，跨境電商企業(yè)走到了十字路口，風(fēng)控、合規(guī)等內(nèi)容已是必修課，企業(yè)又該如何應(yīng)對？

《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》曾就中國賣家在美國遭遇知識產(chǎn)權(quán)律師圍獵事件采訪了筆者，由于篇幅所限，沒有把事件的商業(yè)、法律背景及我們觀點(diǎn)全面展開，籍此本文從“封號潮”與“圍獵”說開去，就跨境電商的知識產(chǎn)權(quán)問題再做一次梳理。

1、跨境電商的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)

跨境電商的典型特點(diǎn)是“什么流行、什么熱銷，就賣什么”，即所謂“網(wǎng)絡(luò)爆款”，這其中往往蘊(yùn)藏著極大的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。事實(shí)上，這些“流行款”或者“熱銷產(chǎn)品”等，都是受知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的，包括受商標(biāo)權(quán)、包裝裝潢、著作權(quán)、外觀設(shè)計(jì)、發(fā)明專利等保護(hù)。以下，筆者將著重分析專利、版權(quán)與商標(biāo)侵權(quán)三種知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)類型。

①專利侵權(quán)

美國的專利分為發(fā)明專利（utility patent）與外觀設(shè)計(jì)專利（design patent），前者用于保護(hù)產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)、組份和制造方法及其改進(jìn)技術(shù)，后者用于保護(hù)產(chǎn)品的獨(dú)特外觀。

在跨境電商活動中，專利侵權(quán)行為主要表現(xiàn)：

● 未經(jīng)授權(quán)假冒、銷售專利權(quán)人的產(chǎn)品。

● 未經(jīng)權(quán)利人許可，許諾銷售、銷售、進(jìn)口、制造他人享有專利權(quán)的產(chǎn)品。

● 未經(jīng)權(quán)利人許可，利用專利方案制造、銷售、許諾銷售專利產(chǎn)品等。

②版權(quán)侵權(quán)

美國的版權(quán)法保護(hù)的對象為具有創(chuàng)意性的作品及表達(dá)，如書籍、電影、圖案、音樂、繪畫作品及計(jì)算機(jī)軟件等。

版權(quán)侵權(quán)通常表現(xiàn)為以下幾種方式：

● 未經(jīng)版權(quán)人許可擅自使用權(quán)利人的圖片、宣傳語、音樂等進(jìn)行宣傳，較為典型的行為就是“盜圖”。

比如“小豬佩奇”國內(nèi)著作權(quán)糾紛首案中，侵權(quán)人聚凡公司非法使用著作權(quán)人娛樂壹英國有限公司與艾斯利貝克戴維斯有限公司的卡通形象，在淘寶網(wǎng)展示侵權(quán)商標(biāo)，并銷售印有“小豬佩奇”形象玩具，被杭州互聯(lián)網(wǎng)法院認(rèn)定為侵犯了作品的發(fā)行權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與復(fù)制權(quán)，最終判賠15萬元。

● 未經(jīng)權(quán)利人同意擅自出售、傳播作品的行為。

例如盜版書籍、盜版影片等。

● 未經(jīng)權(quán)利人同意，擅自修改他人作品。

比如侵權(quán)人故意對權(quán)利人享有著作權(quán)的美術(shù)作品、卡通形象等進(jìn)行小幅度修改，形成與原作品有區(qū)別卻神似的新“作品”，以期魚目混珠、搭上原作品的“便車”來擴(kuò)展銷售市場。

③商標(biāo)權(quán)侵權(quán)

美國的商標(biāo)法用來保護(hù)產(chǎn)品和服務(wù)來源的標(biāo)記，商標(biāo)可以由文字、名稱、符號、圖案或上述元素的任何組合構(gòu)成，以避免消費(fèi)者對產(chǎn)品和服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆。商標(biāo)侵權(quán)一直以來都是跨境電商中知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)頻發(fā)的“高風(fēng)險(xiǎn)區(qū)”。中國海關(guān)總署的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，在跨境貿(mào)易中，侵犯商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)品已占據(jù)了所有侵權(quán)產(chǎn)品總量的95%以上。

實(shí)踐中，企業(yè)侵害商標(biāo)權(quán)行為多種多樣，主要包括將店鋪名稱或網(wǎng)站域名注冊成與商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)一致或近似、在產(chǎn)品介紹時(shí)使用與商標(biāo)權(quán)人相同或近似的商標(biāo)、售賣標(biāo)有他人注冊商標(biāo)的產(chǎn)品、銷售仿冒產(chǎn)品等行為。由于跨境電商交易活動是通過線上平臺完成的，除了賣家在平臺披露、介紹的信息外，境外買家在收到貨物之前，均無法判斷所購商品的真?zhèn)?、質(zhì)量優(yōu)劣，而只能通過對品牌信任與依賴來實(shí)現(xiàn)對商品的判斷。不少跨境電商企業(yè)往往會利用他人知名商標(biāo)或品牌已有的影響力，來混淆消費(fèi)者的視聽。

2、跨境電商知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)處理流程
①電商平臺層面

以亞馬遜為例，若權(quán)利人遭遇侵權(quán)，亞馬遜有一張關(guān)鍵防御牌——舉報(bào)違規(guī)行為(Report a Violation)工具，覆蓋商標(biāo)侵權(quán)、版權(quán)侵權(quán)和專利侵權(quán)三層類型，被侵權(quán)賣家可以通過以下簡單的步驟將涉嫌侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為通知亞馬遜，強(qiáng)力維權(quán)。

②訴訟層面

大體而言，這些針對跨境電子商戶的侵權(quán)訴訟包括連環(huán)相扣的三部曲。如果被告不積極應(yīng)訴，則這三部曲進(jìn)展很快。

● 第一步

以臨時(shí)禁令（TRO）凍結(jié)電子商戶的店鋪和支付平臺賬戶。TRO的有效期限很短，一般不超過14天，但其無須經(jīng)過聽證程序，甚至無須通知被申請人，目的是有效防止被申請人在得知消息后轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)或者毀滅證據(jù)等。

● 第二步

在TRO失效之前（通常一周之內(nèi)），原告提出頒布初步禁令（Preliminary Injunction）的動議（Motion），以確保聽證后頒布的初步禁令能夠與TRO無縫對接。

● 第三步

在頒布初步禁令后，很快就發(fā)出了傳票（Summons），被告通常須在21日內(nèi)應(yīng)訴（出庭，或遞交答辯狀），否則法庭作出缺席判決（Default Judgment）。

通常，判決會在法院收到訴狀之后的一個半月左右作出，賠償金為10萬到200萬美元不等。對于不積極應(yīng)訴的被告，程序就此完結(jié)，其被凍結(jié)的支付平臺賬戶中的資金即被劃走作為賠償金。而如果被凍賬戶的資金不足以支付賠償金，被凍賬戶一般會被永久限制。而且，原告會持續(xù)監(jiān)控被告的網(wǎng)上行為，一旦發(fā)現(xiàn)涉訴店鋪的其他收款賬號（甚至包括國內(nèi)銀行賬戶），原告會繼續(xù)申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。

在上述過程中，美國法院并不會執(zhí)著于找到電子商戶或者支付平臺賬戶背后的實(shí)際控制企業(yè)或者個人，而是徑直以電子商戶或者支付賬戶所能聯(lián)系的電子郵件賬戶為對象。

3、跨境電商知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)原因解析

知識產(chǎn)權(quán)制度發(fā)展至今，各國基本理念和主要規(guī)則已大同小異。但是，對于具體的經(jīng)營實(shí)體來說，這些“小異”往往導(dǎo)致跨境電商的“踩雷”，跨境電商知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)有一部分便來自知識產(chǎn)權(quán)制度層面的地域性。與此同時(shí)，跨境電商賣家薄弱的風(fēng)險(xiǎn)意識也導(dǎo)致“封號潮”和圍獵行為的發(fā)生。

①跨境電商的無界性和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的地域性特征之間的矛盾

在產(chǎn)品走出國門的過程中，知識產(chǎn)權(quán)對于跨境電商經(jīng)營者的重要性不言而喻。在跨境電商發(fā)展的過程中，交易涉及的跨境往往不受地域、國界限制，交易對象也不僅限于境外的單一的國家或地區(qū)，因此商品的流轉(zhuǎn)可能會經(jīng)過兩個甚至多個國家。即便跨境電商經(jīng)營者在其本國就所銷售的產(chǎn)品享有合法的知識產(chǎn)權(quán)，也無法確保其在產(chǎn)品所銷售到的國家擁有合法的知識產(chǎn)權(quán)。這種跨境電商的無界性和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的地域性特征之間的矛盾，是很多跨境電商領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)糾紛產(chǎn)生的根本原因。

②貿(mào)易壁壘措施

一些國家為了支持自己國內(nèi)電商發(fā)展，對于跨境電商交易活動監(jiān)管愈加嚴(yán)格，有的甚至設(shè)置了一些貿(mào)易壁壘措施。出于地域保護(hù)的目的，國外部分平臺沒有給予中國出口商品有效的抗辯渠道和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施，使得知識產(chǎn)權(quán)變成了其惡性競爭的手段，嚴(yán)重阻礙了跨境電商出口的發(fā)展。例如，此前，亞馬遜網(wǎng)站強(qiáng)制下架可能侵犯知識產(chǎn)權(quán)的中國產(chǎn)品，由于所涉及的出口企業(yè)缺乏有效渠道處理境外知識產(chǎn)權(quán)糾紛，導(dǎo)致大量貨品積壓在境外無法得到妥善處置。

③主觀上存在不重視知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的情況

除了上述客觀的困境之外，我國跨境電商賣家自身確實(shí)存在不重視知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的情況，特別是由于目前我國絕大多數(shù)跨境電商中小型企業(yè)主要出口產(chǎn)品為日用品、紡織品和玩具等產(chǎn)品，而這些產(chǎn)品因較低的產(chǎn)品附加值，使其在競爭力上并不具有優(yōu)勢，這也導(dǎo)致一些中小型企業(yè)為了提高銷量，往往會以國外知名產(chǎn)品為樣本來進(jìn)行模仿和設(shè)計(jì)，從而頻繁出現(xiàn)侵犯知識產(chǎn)權(quán)事件，隨之而來的是大量的訴訟以及高額司法賠償。

④不熟悉域外法律和司法實(shí)踐

跨境電商賣家不熟悉域外法律和司法實(shí)踐，或者對于敗訴的風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識不足，甚至是出于畏難情緒從而在被境外起訴的時(shí)候采取置之不理的態(tài)度。比如中國商家常以“不知道侵權(quán)”，或者被凍結(jié)的支付平臺賬戶以“網(wǎng)店不是我經(jīng)營”來抗辯，以圖免責(zé)，但這并不被美國法院采納?？赡苡械纳碳乙詾樽约轰N售侵權(quán)產(chǎn)品數(shù)額不大，或者海外賬戶余額有限，即便敗訴損失也有限。但是卻不知道可能會面臨美國高額的懲罰性賠償，并且敗訴之后，如果現(xiàn)有賬戶中的余額不足以支付，涉訴店鋪的其他賬戶同樣有可能會被強(qiáng)制執(zhí)行。

因此， 在國內(nèi)外日漸加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的背景下，筆者建議中國企業(yè)采取積極的預(yù)防和應(yīng)對措施，在第一時(shí)間尋求專業(yè)的法律建議，尤其是咨詢能夠提供“一站式法律服務(wù)”的中資國際律所，有針對性地制定應(yīng)對策略，以防止不合理、不必要的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)投訴造成產(chǎn)品下架、訴訟或其他制裁措施，給企業(yè)帶來重大的經(jīng)濟(jì)損失，同時(shí)避免后續(xù)訴訟帶來的高昂的訴訟費(fèi)、律師費(fèi)或許可費(fèi)，為企業(yè)自身乃至相關(guān)行業(yè)的健康發(fā)展奠定有利的基礎(chǔ)。

4、跨境電商賣家知識產(chǎn)權(quán)合規(guī)建議

跨境電商賣家當(dāng)務(wù)之急，是全面評估自身風(fēng)險(xiǎn)，加快處置在境外特別是亞馬遜倉內(nèi)的存貨，啟動行業(yè)內(nèi)的自救互助。同時(shí)要減少侵犯知識產(chǎn)權(quán)、銷售低劣產(chǎn)品等容易被封號和限制銷售的違規(guī)行為。長遠(yuǎn)來看，本次的“封號”與“圍獵”也是一個契機(jī)，公司應(yīng)著手進(jìn)行戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型，堅(jiān)定進(jìn)行多元化渠道布局。

①風(fēng)險(xiǎn)防范

賣家首先應(yīng)當(dāng)提高知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識，高度自律，從根源上預(yù)防權(quán)利人提起侵權(quán)訴訟。在企業(yè)開展進(jìn)出口業(yè)務(wù)前，應(yīng)當(dāng)對目標(biāo)市場的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)環(huán)境做充分的調(diào)查以安排知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)防范的相關(guān)計(jì)劃與措施。對于自主研發(fā)設(shè)計(jì)的跨境電商企業(yè)，應(yīng)事先對商品所涉的商標(biāo)、專利技術(shù)與外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行詳細(xì)的調(diào)查檢索，了解同類競爭者的知識產(chǎn)權(quán)情況；如檢索發(fā)現(xiàn)商品有侵權(quán)可能，應(yīng)對專利技術(shù)與商標(biāo)設(shè)計(jì)做規(guī)避處理。為保護(hù)自身合法的知識產(chǎn)權(quán)，企業(yè)可以在目標(biāo)市場當(dāng)?shù)厣暾堉R產(chǎn)權(quán)，并向中國海關(guān)備案實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的邊境保護(hù)。跨境電子商務(wù)經(jīng)營者進(jìn)入目標(biāo)市場前，可聘請當(dāng)?shù)氐闹匈Y國際律所的律師等專業(yè)人員對出口商品在當(dāng)?shù)爻鍪凼欠袂址钢R產(chǎn)權(quán)出具意見書，為日后的知識產(chǎn)權(quán)糾紛作風(fēng)險(xiǎn)防范。

②出口前利用知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)備案系統(tǒng)

企業(yè)可以通過該系統(tǒng)查詢在海關(guān)總署備案的知識產(chǎn)權(quán)情況，初步判斷自己的商品是否侵權(quán)。

如果企業(yè)對利用系統(tǒng)查詢的結(jié)果仍然判斷不準(zhǔn)，還可以利用海關(guān)預(yù)確認(rèn)制度進(jìn)行咨詢。這種做法雖暫無明確的法律依據(jù)，但有良好的實(shí)踐效果，因?yàn)榱己玫年P(guān)企互動也便于海關(guān)開展工作，提高工作效率，同時(shí)樹立中國海關(guān)有擔(dān)當(dāng)、有作為的形象。

對于企業(yè)而言，預(yù)確認(rèn)屬于法律咨詢，產(chǎn)品尚未進(jìn)出口，因此即使涉嫌侵權(quán)也不會受到任何處罰。一般而言，企業(yè)辦理知識產(chǎn)權(quán)預(yù)確認(rèn)需要提交以下材料：注冊市場監(jiān)管登記資料、海關(guān)備案信息；商標(biāo)、專利證書；授權(quán)委托書，即他人委托申請人生產(chǎn)/出口相關(guān)貨物的授權(quán)文件；擬出口的貨樣；預(yù)確認(rèn)申請書。為了讓海關(guān)能有充分的審查時(shí)間，企業(yè)應(yīng)于不晚于貨物出口的1個月前向海關(guān)申請。

③積極應(yīng)訴

對于跨境電商來說，若已收到知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)投訴，應(yīng)當(dāng)予以高度重視，切不可置之不理。

在與權(quán)利人溝通協(xié)商之前，被投訴商家應(yīng)在專業(yè)中資律師的幫助下對投訴方的知識產(chǎn)權(quán)有效性進(jìn)行全面檢索、分析，并與自己售賣的產(chǎn)品進(jìn)行侵權(quán)對比分析，確定是否落入對方知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍，根據(jù)分析結(jié)果來確定后續(xù)與對方溝通的策略。

如果跨境電商不應(yīng)訴或者消極應(yīng)訴，不向?qū)I(yè)人士尋求幫助，在美國法院缺席判決的情況下，中國跨境電商的敗訴率極高。其不利后果往往是面臨美國法院的巨額賠償判決，跨境電商的PayPal賬戶被凍結(jié)，款項(xiàng)被法院劃撥，合法權(quán)利難以得到保障。

因此，面對侵權(quán)訴訟，跨境電商不應(yīng)采取逃避的態(tài)度，而應(yīng)當(dāng)積極應(yīng)訴，維護(hù)自身的合法權(quán)益，將損失降至最低。

為防止投訴方在投訴后進(jìn)一步采取訴訟行動，也為了爭取商家在和解談判中更為有利的談判地位，我們建議被投訴商家可依據(jù)專業(yè)中資律師的建議進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)有效性和產(chǎn)品侵權(quán)的分析，向有管轄權(quán)的美國法院提起知識產(chǎn)權(quán)無效之訴和/或確認(rèn)不侵權(quán)之訴，給對方施加壓力，從而迫使對方盡早撤回起訴或者進(jìn)行和解談判。在法院作出最終判決之前，被投訴商家甚至可以申請法院令要求產(chǎn)品上架。

小結(jié)

總的而言，知識產(chǎn)權(quán)防御戰(zhàn)與保衛(wèi)戰(zhàn)始終是企業(yè)開展跨境電商貿(mào)易活動的重要工作之一。企業(yè)應(yīng)提高知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識，以全球化的目光進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)布局，做好知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)排查工作，依據(jù)專業(yè)律師的建議積極面對跨境電商貿(mào)易活動中的知識產(chǎn)權(quán)糾紛問題，以促進(jìn)跨境電商環(huán)境的優(yōu)化，推動跨境電商貿(mào)易的持久、健康發(fā)展。

作者單位：金杜律師事務(wù)所

來源：中國海關(guān)雜志