貿(mào)易管制新常態(tài)：美國出口管制2019年度總結(jié)報告

關(guān)務(wù)小二

本文作者：王峰、戴夢皓

圖文來源：金杜研究院

在2020年7月，美國商務(wù)部產(chǎn)業(yè)安全局（Bureau of Industry and Security，下稱“BIS”）正式發(fā)布了其向國會提交的2019財年有關(guān)出口管制及232調(diào)查等相關(guān)職權(quán)事項的年度報告，并發(fā)布了同期中美貿(mào)易項下的部分關(guān)鍵數(shù)據(jù)。雖然本次年報的數(shù)據(jù)統(tǒng)計僅限于2019年財年年度，未涵蓋美國在2020年對華所采取的進一步出口管制措施，諸如：特定許可例外取消、加強對最終軍事用途和最終軍事用戶（Military end user and military end use,下稱“MEU”）的出口管制、對直接產(chǎn)品規(guī)則的有針對性修改等，但2019年作為美國自2018年開始逐步收緊對華出口管制政策后第一個完整財年，其中所體現(xiàn)的關(guān)鍵信息對今后中美貿(mào)易的局勢和走向分析仍有極高的參考意義，值得大家認(rèn)真關(guān)注。同時，結(jié)合我們近兩年來處理的各類型的與出口管制相關(guān)內(nèi)容，總結(jié)了此領(lǐng)域的重點問題，與大家一起探討。

關(guān)鍵詞一：關(guān)鍵技術(shù)

不同于2018年的年報，BIS本次在2019年報中著重強調(diào)了BIS在這一年度關(guān)于加強國家安全與維護美國在戰(zhàn)略技術(shù)領(lǐng)域領(lǐng)導(dǎo)力的努力和工作，并對具體工作進行了說明。美國在關(guān)鍵技術(shù)上的領(lǐng)導(dǎo)力與國家安全綁定后，這一因素在出口管制領(lǐng)域提到了空前的高度。

從立法層面上，自2018年11月BIS就新興技術(shù)管制清單范圍發(fā)布了相關(guān)預(yù)約立法建議通知（Advanced Notice of Proposed Rulemaking，下稱“ANPRM”），初步框定了14類新興技術(shù)領(lǐng)域后，BIS在2019年間開始了新興科技技術(shù)審核委員會（Emerging Technology Technical Advisory Committee，下稱“ETTAC”）的遴選，人選來自學(xué)術(shù)界、產(chǎn)業(yè)界、政府實驗室和相關(guān)政府部門，重點關(guān)注未來5-10年新興技術(shù)和基礎(chǔ)技術(shù)的發(fā)展動態(tài)和其對美國國家安全可能造成的影響，維持美國在世界經(jīng)濟前沿的領(lǐng)先地位。根據(jù)BIS在年報中的說明，在ETTAC相關(guān)人選完成背景安全審查后，ETTAC將正式開始工作。同時，在2019年7月9日至2019年7月11日召開的BIS年度出口管制會議上，主題即為：新興技術(shù)、戰(zhàn)略貿(mào)易與全球威脅，其中著重討論了在外國投資審查領(lǐng)域以及全球5G競爭領(lǐng)域中出口管制相關(guān)規(guī)定實施的問題。

可以預(yù)見，在今后的一段時間，美國將加強對于新興技術(shù)領(lǐng)域的出口管制管控要求。除了在本次年報中所說明的BIS在2019年初步完成了5項受控新興技術(shù)的識別外，在BIS今年的立法計劃安排中，下半年（按日程計劃為2020年7月）BIS將發(fā)布受管制關(guān)鍵技術(shù)范圍的ANPRM，有關(guān)受管制新興技術(shù)和關(guān)鍵技術(shù)的管控范圍和要求將更趨明確。

而美國對新興技術(shù)和關(guān)鍵技術(shù)的管控加強，也勢必會影響到中美之間的高科技貿(mào)易業(yè)務(wù)開展。根據(jù)BIS本次所公布的數(shù)據(jù)顯示，2019年中美之間的高科技領(lǐng)域相關(guān)貿(mào)易額均出現(xiàn)了顯著下滑跡象。其中，美國向中國的高科技相關(guān)出口由2018年的391億美元下滑到了2019年的339億美元，降幅達到13.3%；而在美國去年正式立法限制采購中國供應(yīng)商提供部分關(guān)鍵通信類產(chǎn)品后，疊加2018年開始的貿(mào)易戰(zhàn)因素影響，美國從中國進口的高科技產(chǎn)品也同樣由2018年的1,735.6億美元下降到了2019年1,366.7億美元，降幅高達21.3%。其中通信類產(chǎn)品的進口金額從2018年的1,570億美元下降到了2019年的1,241億美元，降幅為20.9%。而隨著美國聯(lián)邦通信委員會等相關(guān)機構(gòu)進一步延續(xù)對中國電信公司的采購限制，以及美國對新興技術(shù)領(lǐng)域出口管制的加強，在2020年相關(guān)貿(mào)易額很可能會進一步下滑，相關(guān)領(lǐng)域的企業(yè)需要做好凜冬將至的準(zhǔn)備。

報告所附關(guān)于中美高科技產(chǎn)品貿(mào)易摘要

關(guān)鍵詞二：許可管理

監(jiān)管物項出口活動并頒發(fā)相關(guān)許可證是BIS最基本的職能，也是本次年報的重要內(nèi)容。根據(jù)BIS本次的年報披露的信息顯示，BIS在2019年度共受理了34,207項許可申請，其中審批通過了29,327項申請，通過率為85.7%，平均審批時限為23天。無論是申請量還是通過率和2018年度的數(shù)據(jù)（2018年度的申請量為35,346項，通過率為85.9%）基本持平，而審批時限（2018年為18天）則略有降低。

但是，在表面數(shù)據(jù)之下，針對中國的出口管制措施卻顯得格外苛刻。單就中國的許可證審批和頒發(fā)情況而言，BIS在2019年共受理3,423項向中國出口受控物項的許可申請，占總申請量的10.4%，然而針對中國的許可證通過率僅為78.4%，不僅遠低于世界平均水平，相較于2018年的81.7%的通過率也有顯著下降。而在審批時限上，針對中國的許可審批時限在2019年高達46天，是全球平均水平的兩倍，相比2018年之前穩(wěn)定在30天左右的審批時限也延長了50%。過去一年美國對于中國出口管制監(jiān)管的加強，在此表現(xiàn)得格外明顯。

報告所附關(guān)于向中國出口許可證審批情況摘要

報告所附美國對華出口物項管制情況摘要

對于適用許可例外出口的數(shù)據(jù)統(tǒng)計中，在2019年，共用186億美元的物項基于許可例外向外出口，占美國總出口額的1.1%。其中針對中國的出口中，共有12億美元的物項是基于許可例外出口的。除去加密商品和軟件及技術(shù)（Encryption Commodities & Software and Technology, 下稱“ENC”）的許可例外，適用最廣的許可例外為“民用最終用戶”（Civil End User, 下稱“CIV”）。2019年中，基于出口CIV例外向中國出口的物項金額為8,370萬美元。雖然金額遠少于ENC例外下的相關(guān)物項（包括含加密技術(shù)的大眾市場類消費軟件，如各類社交APP），但其項下囊括了多種電子行業(yè)及半導(dǎo)體行業(yè)相關(guān)商品、設(shè)備、技術(shù)和軟件，重要性不言而喻。

然而，隨著BIS在今年4月28日宣布取消該項許可例外，中國企業(yè)在今年6月29日該規(guī)則生效后，獲取相關(guān)物項的難度將大大增加。

報告所附CIV許可例外下向中國出口數(shù)據(jù)統(tǒng)計

此外，在BIS今年的立法計劃安排中， BIS計劃在今年下半年（按日程計劃為今年7月）對最低成分含量規(guī)則提出修改擬議規(guī)則，相關(guān)修改的結(jié)果可能會進一步擴張在美國境外生產(chǎn)的物項被認(rèn)定為《出口管理條例》（Export Administration Regulations, 下稱“EAR”）下受控物項的范圍，導(dǎo)致更多的貿(mào)易行為可能需要向BIS申請相應(yīng)許可方能進行，在美國對華出口管制日趨收緊的背景下，需要充分重視，特別是部分物項美國對中國的許可審批格外嚴(yán)格，有相關(guān)業(yè)務(wù)的企業(yè)應(yīng)當(dāng)格外關(guān)注BIS相關(guān)規(guī)定對此類物項供應(yīng)的影響。

報告所附向中國出口BIS審批拒絕數(shù)最高的物項統(tǒng)計

關(guān)鍵詞三：管制清單與最終用戶和最終用途管控

自2018年開始，美國開始大規(guī)模將中國實體列入實體清單、未經(jīng)核實清單等管制清單，以對相關(guān)中國實體的供應(yīng)鏈進行全面限制。在2018年年報統(tǒng)計中，實體清單中共新增了44家中國實體，而在2019年的年報中，這個數(shù)字增長到令人咋舌的地步：在2019年BIS新增的154家實體清單內(nèi)實體中，共有148家為中國企業(yè)或中國企業(yè)在海外的附屬企業(yè)，占到了2019年新增實體清單企業(yè)的96.1%。而在2020年截止至今，美國業(yè)已新增44家中國實體列入實體清單內(nèi)，而隨著2020年6月和7月美國相繼通過涉疆和涉港法案，可以預(yù)見在今年下半年中可能會有更多的中國實體被列入各種類型的管制清單，甚至是美國財政部的制裁清單中。以美國商務(wù)部、財政部、國務(wù)院和國土安全局于2020年7月1日聯(lián)合發(fā)布的《新疆供應(yīng)鏈合規(guī)咨詢意見》為例，其中明確表達了之后可能會加強涉疆相關(guān)行業(yè)及業(yè)務(wù)的出口管制與制裁力度，而在2020年7月22日，BIS局長Cordell Hull在美國國際信仰自由委員會上的聲明則明確提到，BIS將在現(xiàn)有48家因涉疆因素而被列入實體清單的中國實體基礎(chǔ)之上，進一步識別和增加相關(guān)中國實體并列入實體清單，相關(guān)范圍并不局限于位于新疆的實體，也會包括在新疆維吾爾族自治區(qū)外使用原產(chǎn)新疆的貨物或雇傭新疆員工的相關(guān)企業(yè)。

在2019年，BIS自行進行了1,171次最終用途審查，其中37%的審查結(jié)果被認(rèn)定存在一定風(fēng)險，并導(dǎo)致相關(guān)實體被列入管制清單、相關(guān)調(diào)查移交司法部進行后續(xù)調(diào)查等相關(guān)后果。雖然2019年的年報未涵蓋2020年6月29日開始施行的關(guān)于中國涉及軍事最終用戶和最終用途（Military End User and Use 下稱“MEU”）審核相關(guān)數(shù)據(jù)，但根據(jù)眾多客戶向我們所進行的反饋來看，自今年4月28日關(guān)于MEU的新規(guī)發(fā)布之后，特別是BIS在2020年6月26日發(fā)布了關(guān)于MEU的相關(guān)問答后，如何對中國MEU進行識別與合規(guī)審核已經(jīng)成為對管制清單內(nèi)實體交易合規(guī)審核外又一新的難點。這其中會涉及到相關(guān)物項是否屬于EAR下受控物項、相關(guān)物項的ECCN編碼是否落入EAR744.21節(jié)附錄對中國MEU禁售的范疇、相關(guān)實體是否符合中國MEU定義等多項關(guān)鍵事實的認(rèn)定和確認(rèn)。

從BIS 2019年年報來看，BIS在出口管制合規(guī)事務(wù)上對于企業(yè)的咨詢和確認(rèn)一直持開放態(tài)度：BIS在2019年共受理了3,258項ECCN編碼歸類申請，平均每份歸類申請的回復(fù)時限為44.6天；此外BIS還進行了21場現(xiàn)場出口管制合規(guī)審查和23場遠程審查對相關(guān)企業(yè)的出口合規(guī)流程進行評估并提供合規(guī)建議，并受理了20,654次基于電話和郵件的合規(guī)咨詢并予以回復(fù)。鑒于目前關(guān)于MEU的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上仍存在一定模糊性，企業(yè)可以考慮在面臨不確定事項時向BIS進行確認(rèn)，并依BIS的反饋意見進行。

特別關(guān)注：反抵制執(zhí)法

反抵制執(zhí)法作為美國出口管制執(zhí)法的組成部分，由BIS和美國國稅局在各自體系內(nèi)分別負(fù)責(zé)，以禁止美國利益體及其海外附屬機構(gòu)遵守他國的單邊制裁和抵制要求。在2019年，BIS共進行了38次反抵制執(zhí)法，總計罰款金額為18,072,500美元，并受理了1,474次反抵制申報請求。中國先前一直并非反抵制法關(guān)注的重點區(qū)域，但是隨著中國《出口管制法》有望在今年下半年正式出臺，其中所引入的中國版黑名單制度很有可能會觸發(fā)美國反抵制執(zhí)法的禁止性規(guī)定，這需要在華經(jīng)營的美資企業(yè)予以特別關(guān)注。

不同于一般性出口管制違規(guī)行為會和具體貿(mào)易行為緊密掛鉤，商業(yè)活動中有意同意采取特定行為以表明將遵守、協(xié)助或支持相關(guān)制裁和抵制活動的行為，如在合同中表示遵守抵制方的制裁和抵制規(guī)則的行為均可能構(gòu)成反抵制法下的違規(guī)行為。有義務(wù)遵守美國反抵制要求的外資企業(yè)在中國《出口管制法》正式生效后，需要仔細斟酌現(xiàn)有合規(guī)體系應(yīng)如何調(diào)整、相關(guān)合同條款等應(yīng)如何修訂，以避免陷入中美兩國法律規(guī)定沖突的兩難境地之中。

報告所附反抵制年度執(zhí)法數(shù)據(jù)統(tǒng)計

結(jié)語

縱觀BIS的2019年年報，不難看出美國未來出口管制政策，特別是在關(guān)鍵技術(shù)領(lǐng)域?qū)θA日趨收緊的大趨勢。而在現(xiàn)在的國際經(jīng)濟大環(huán)境下，基于中美雙方預(yù)計的立法趨勢，不能排除下半年在出口管制和制裁領(lǐng)域沖突進一步加劇的可能。

從企業(yè)的角度來說，未雨綢繆、防患未然變得尤為重要。如何基于企業(yè)現(xiàn)有業(yè)務(wù)模式、資產(chǎn)分布情況預(yù)先做好風(fēng)險評估，如何通過調(diào)整業(yè)務(wù)安排、改進合規(guī)體系等手段阻斷風(fēng)險傳遞是每個企業(yè)都必須要考慮的重要課題。

本文作者：王峰、戴夢皓

圖文來源：金杜研究院