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關(guān)務小二

標題: 從“警示紅旗”入手淺析基于美國出口管制要求的盡職調(diào)查 [打印本頁]

作者: 甜瓜小鏡子 時間: 2019-9-23 15:52
標題: 從“警示紅旗”入手淺析基于美國出口管制要求的盡職調(diào)查
本帖最后由甜瓜小鏡子于 2019-9-24 14:09 編輯

場景示例

中國某知名高科技企業(yè)A，擬向境外新客戶B公司再出口其采購的原產(chǎn)自美國某項壓力傳感測試設備，但發(fā)現(xiàn)訂單中的產(chǎn)品參數(shù)和B公司所聲明的項目需求不一致。同時，B公司要求的產(chǎn)品電壓參數(shù)（220伏特電壓）與聲明的使用地（120伏特電壓）明顯不符。該等異常信息隨即被A公司的出口合規(guī)內(nèi)控體系（Export Compliance Program，“ECP”）捕捉，并被列為“警示紅旗”（Red Flag）。隨即由A公司的銷售、出口管制合規(guī)及法務相關(guān)部門開展盡職調(diào)查，證實B公司從事的交易可能涉及核擴散風險。據(jù)此調(diào)查結(jié)果，鑒于該項再出口交易存在重大合規(guī)性風險，A公司及時取消了這筆交易。

根據(jù)美國《出口管理條例》（“EAR”）[1]，當出口商“知道[2]”一項出口可能涉及核、化學和生物武器、或?qū)椉捌溥\載系統(tǒng)相關(guān)的最終用途時，需要向美國商務部工業(yè)與安全局（“BIS”）提交一份單獨的出口許可證申請。據(jù)此，經(jīng)營原產(chǎn)自美國的商品、軟件或技術(shù)（統(tǒng)稱“物項”）和受到EAR管轄物項的企業(yè)，應在進行出口、再出口、國內(nèi)（轉(zhuǎn)移）相關(guān)交易之前，妥善分析出口交易過程中遇到的“警示紅旗”，及時開展相應的盡職調(diào)查，以判斷交易是否符合美國出口管制的要求。上述要求同樣適用于從事出口、（國內(nèi)）轉(zhuǎn)移或再出口美國EAR管轄物項相關(guān)業(yè)務的中國企業(yè)。

作為ECP合規(guī)內(nèi)控體系的重要環(huán)節(jié)之一，本文擬從典型的“警示紅旗”示例入手，簡要介紹如何正確開展基于美國出口管制要求的盡職調(diào)查，使企業(yè)在確保在合規(guī)的前提下有效管理EAR物項的使用、研發(fā)及交易活動。

1 什么是“警示紅旗”

經(jīng)營EAR管轄物項的企業(yè)應對涉及EAR物項的相關(guān)交易進行交易前審核。如果一筆潛在的交易可能包含不適當?shù)淖罱K用戶、最終用途或最終目的地，則被視為“警示紅旗”。

BIS列舉了一份“警示紅旗”指示清單，該清單[3]并非包羅萬象，而意在說明哪些情況應被視作“警示紅旗”。

企業(yè)應當根據(jù)BIS的“警示紅旗”指示清單，針對所在的行業(yè)、銷售渠道及產(chǎn)品特點，設計并建立適用于企業(yè)自身的“警示紅旗”的盡職調(diào)查事項。這些事項應圍繞（但不限于）下述情形展開：

客戶名稱或地址是否與美國政府發(fā)布的經(jīng)整合受限制或被禁止交易方名單(Consolidated Screening List, “CSL”)[4]上的實體相似；
客戶或代理商不愿透露商品的最終用途，例如，客戶處于敏感行業(yè)且不愿提供關(guān)于最終用途的聲明，則應考慮產(chǎn)品的使用是否涉及受限用途及擴散風險；
一項交易是否可能涉及核、化學和生物武器、或?qū)椷\載系統(tǒng)及相關(guān)的最終用途；
訂購產(chǎn)品的能力是否符合客戶的業(yè)務范圍，例如，一家小超市購買精密的半導體制造設備；
目的地國家技術(shù)水平是否符合訂購商品的功能，例如，客戶所在國家沒有電子產(chǎn)業(yè)卻執(zhí)意購買一臺精密半導體生產(chǎn)儀器；
客戶是否提議以付現(xiàn)金的方式采購通常需要融資才能購買的昂貴商品；
客戶是否商業(yè)背景不明；
客戶是否在完全不了解產(chǎn)品的能力、特性的情況下執(zhí)意購買；
客戶是否拒絕例行的安裝、培訓或維護服務；
客戶是否對送貨日期含糊不清，或要求不尋常的交付計劃或偏僻的目的地；
客戶是否將最終目的地填寫為一家貨運代理公司；
客戶是否指定異常的貨運路線；
產(chǎn)品的包裝是否符合貨運方式或最終目的地的要求；
當被詢問時，買方是否閃爍其辭，尤其對購買的產(chǎn)品是否在國內(nèi)使用、出口或再出口方面含糊不清；
客戶聲明的最終用途與實際情況不符，例如，客戶聲明將訂單中的零部件全部一次性用于維修特定的設備，但訂購零部件的數(shù)量與其擁有的精密設備數(shù)量不符。

2 判斷是否存在“警示紅旗”—— 切記不要“自我蒙蔽”

企業(yè)應根據(jù)自身所在的行業(yè)、銷售渠道及客戶群體，搜集特定的異常情況，并歸納總結(jié)適用于企業(yè)自身的“警示紅旗”參照物。根據(jù)EAR，如果針對一項交易所有的相關(guān)信息都沒有發(fā)現(xiàn)異常情況，則可以基于這些信息正常進行交易。

需要注意的是，在許可過程、以及出口管制相關(guān)的文件中提供任何虛假陳述或隱瞞重要事實的行為都是被EAR禁止的。也就是說，在確認沒有“警示紅旗”或者在EAR中沒有其它特定要求的情況下，EAR物項經(jīng)營者沒有額外的義務來查詢、驗證或以其他方式追溯客戶的陳述。反之，一旦出現(xiàn)“警示紅旗”，則需要開展盡職調(diào)查來保證出口管制的合規(guī)性要求。

在判斷“警示紅旗”的過程中，切記不可以在正常的業(yè)務過程中切斷公司的信息流。例如，指示銷售人員告訴潛在客戶不要如實陳述欲購買產(chǎn)品的實際最終用途、最終用戶或最終目的地國家，是屬于BIS明確禁止的蓄意自我蒙蔽的行為。隔絕“不良”信息的步驟和政策不會使企業(yè)免于承擔責任，并且通常在執(zhí)法程序中被認為是加重因素。

企業(yè)的員工應當知道如何處理“警示紅旗”。由企業(yè)雇員掌握的信息可以歸咎于企業(yè)，以使企業(yè)對違規(guī)行為承擔責任。這使得企業(yè)必須制定明確的政策和有效的ECP合規(guī)內(nèi)控程序，以確保負責合規(guī)的高層管理者能夠準確掌握交易的相關(guān)信息并及時作出應做的判斷。

3 開展盡職調(diào)查并重新評估交易相關(guān)信息

盡職調(diào)查和重新評估一項交易的目的是確定“警示紅旗”是否可以被解釋或證明是合理的，從而核實交易的真實性和合法性。如果可以消除“警示紅旗”帶來的疑慮，則通常情況下可以繼續(xù)進行交易。如果無法解釋或消除“警示紅旗”，而企業(yè)選擇無視“警示紅旗”開展交易，那么就有可能因為事先知曉不良信息從而違反EAR的要求。

如果企業(yè)在開展盡職調(diào)查后仍有理由擔心一項交易的合規(guī)性，則應該避免該項交易，或以申請獲得有效許可證的形式向BIS提供交易的全部相關(guān)信息。否則，可能導致EAR違規(guī)，面臨刑事及行政處罰，甚至被吊銷進出口特權(quán)。

根據(jù)2018年簽署的美國《出口管制改革法案》，每一次行政違規(guī)可能被處以300,000美元或者交易價值的兩倍的罰金，以較高者為準。刑事處罰可能被處以長達20年的監(jiān)禁，每一次刑事違規(guī)可能被處以100萬美元的罰金。在2018年的BIS年度報告中，30名個人和公司因違反出口管制規(guī)定而被刑事定罪，涉及刑事罰金618,500美元，沒收9,642,496美元，并判處超過506個月的監(jiān)禁。[5]

4 盡職調(diào)查的行業(yè)實踐

（1）經(jīng)營EAR物項的企業(yè)在接受新客戶或不熟悉的客戶的時，應該加強盡職調(diào)查，以下情況尤其應當引起注意：

一個新客戶對價格昂貴、技術(shù)復雜的設備發(fā)出意料之外的高價值訂單；
新客戶是經(jīng)銷商或分銷商。在這種情況下，應該始終詢問產(chǎn)品的最終用戶；
客戶沒有網(wǎng)站或社交媒體，也沒有列在所在國家或地區(qū)的在線工商數(shù)據(jù)庫中；
客戶的地址和列于CSL上的實體相似、客戶地址與CSL上的最終用戶很接近或者與CSL中列出的實體位于同一地點。
客戶下訂單要求由工廠交貨（ex works）并通過一家貨運代理服務商進行所有運輸安排。在這種情況下，應要求貨運代理提供電子出口信息（EEI）備案或以其它形式確認送達最終用戶。

（2）經(jīng)營EAR物項的企業(yè)應評估物項的潛在應用領(lǐng)域。BIS已經(jīng)發(fā)現(xiàn)一些未列于美國《商業(yè)管控清單》（“CCL”）的歸類為“EAR99”的產(chǎn)品以及一些列于CCL僅因為反恐怖主義（Anti-Terrorism）管控的物項，被用于核或?qū)棧òㄌ囟ǖ臒o人機）相關(guān)的用途，包括：

歸類為EAR99的連接器；
歸類為EAR99的機電繼電器；
歸類為EAR99的氣體測量設備；
歸類為ECCN 7A994的全球定位衛(wèi)星定位(GPS)系統(tǒng)；
歸類為EAR99的供電設備；
歸類為EAR99的反射計（Reflectometers）；
不滿足ECCN 2B231所描述性能參數(shù)的真空泵。

（3）BIS發(fā)現(xiàn)在一些案例中，自動的黑名單篩查工具不足以用來識別特定的最終用戶，在這樣的情況下，可能需要進行手動篩查。以巴基斯坦原子能委員會（PEAC）為例，該條目適用于PEAC管理的所有核反應堆和供電站。即使它們沒有特別的被列在實體清單上，但PEAC運營的以下兩所核電站適用于實體清單所賦予的額外許可證要求：

Karachi Nuclear Power Plant (KANUPP), 或稱為 Karachi Nuclear Power Complex, 位于Paradise Point, Karachi, Pakistan.
Chashma Nuclear Power Plant (CHASNUPP), 或稱為Chashma Nuclear Power Complex, 位于near Chashma Colony, Kundian Town, Mianwali District, Pakistan.

小結(jié)

由于篇幅限制，本文僅列舉了比較典型的美國出口管制“警示紅旗”與相應的盡職調(diào)查內(nèi)容。根據(jù)BIS 的指導，企業(yè)應采用一套行之有效的ECP合規(guī)內(nèi)控機制，從而有效防止參與到違背國家安全和外交政策利益的交易。

對于任何一家經(jīng)營EAR物項的企業(yè)，運行一套有效的ECP合規(guī)內(nèi)控機制成為防范EAR違規(guī)的重要工具。如文中所述，BIS的“警示紅旗”指示清單并非包羅萬象，而意在說明哪些情況應被視作“警示紅旗”。

另外，2019年9月4日，美國政府發(fā)布了針對“具備監(jiān)視能力的硬件、軟件、技術(shù)以及/或零部件/專有技術(shù)”的出口指引草案。該草案列舉了與個人人權(quán)相關(guān)的盡職調(diào)查及“警示紅旗”示例，并于發(fā)布之日起的30天內(nèi)征集公眾的意見。根據(jù)該草案，美國政府鼓勵出口商及相關(guān)物項的經(jīng)營者將人權(quán)相關(guān)的盡職調(diào)查結(jié)合到ECP合規(guī)內(nèi)控體系中。

從行業(yè)最佳實踐的角度，經(jīng)營EAR物項的企業(yè)應根據(jù)所屬行業(yè)，結(jié)合出口管制合規(guī)管理執(zhí)行經(jīng)驗并配合適用的“警示紅旗”清單和盡職調(diào)查項目，不斷完善ECP合規(guī)內(nèi)控體系，在合規(guī)的前提下有效管理EAR物項的使用、研發(fā)、生產(chǎn)及銷售活動。

引用文獻和材料

[1] Supplement No. 3 to Part 732 – BIS’s “Know your Customer” Guidance and Red Flags. https://www.govinfo.gov/content/ ... -part732-appNo-.xml

[2] 根據(jù)EAR中的定義，所謂“知道”被解釋為具備“知識”、“有理由知道”或“有理由相信”一種情況不僅僅是真實存在或?qū)嵸|(zhì)上即將發(fā)生，還包括意識到一個存在或即將發(fā)生的高概率事件。這種意識可以由一個人故意回避既定事實，或從一個人對已知事實有意識地漠視的證據(jù)推斷出來。

[3] 美國商務部工業(yè)與安全局，Red Flag Indicators, https://www.bis.doc.gov/index.ph ... red-flag-indicators

[4] https://2016.export.gov/ecr/eg_main_023148.asp

[5] 美國商務部工業(yè)與安全局，BIS Annual Report - 2018, https://www.bis.doc.gov/index.ph ... -annual-report/file

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